En önemli ilişki ve en yakın bağlantı doktrini kullanılarak tahkim anlaşmasına uygulanacak hukukun belirlenmesi

28.03.2022

Yazar: Tatia Turazashvili

Tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuku belirlemek için ayrılabilirlik ilkesini dikkate almak önemlidir. Tahkim anlaşmasının ayrılabilirlik ilkesine ilişkin olarak, farklı yargı bölgelerinde genellikle birkaç yaklaşım (bunlarla sınırlı olmamak üzere) benimsenmiştir: (1) tahkim anlaşmasının ana sözleşmeden ayrı bir anlaşma olduğunu kabul etmek ve tarafların belirli bir uygulanacak hukuku seçmemesi durumunda tahkim yerinin hukukunu varsayılan uygulanacak hukuk olarak öngörmek; (2) ana sözleşmenin akdedilmesinde herhangi bir sorun olduğunda tahkim anlaşmasının geçerliliğini korumak için ayrılabilirliğin yalnızca bir tür hukuki kurgu olduğunu kabul etmek. Bu nedenle, tahkim anlaşmasının geçerli hukuku, ana sözleşmeyi düzenleyen hukuktan mutlaka farklı ve ayrı olmak zorunda değildir;

Ayrılabilirlik doktrini, kurumsal ve uluslararası tahkim kuralları tarafından onaylanmıştır ve giderek artan sayıda ülke, tahkim hükmünün ayrılabilirliğini tahkim kanunlarının bir parçası haline getirerek tutumlarını açıkça ortaya koymuştur. Ayrı bir anlaşma olarak kabul edilebileceğinden, taraflar ve tahkim mahkemesi, tahkim hükmünün geçerliliği veya kapsamı ile ilgili herhangi bir soru ortaya çıktığında hangi hukuk sistemi veya kuralların uygulanacağını bilmelidir. İngiliz hukukunda ayrılabilirlik ilkesi, başka bir (“ana” veya “ana”) sözleşmenin bir parçasını oluşturan veya oluşturması amaçlanan bir tahkim sözleşmesinin, ana sözleşmenin geçersiz olması veya yürürlüğe girmemiş olması nedeniyle mutlaka geçersiz veya yok sayılmayacağını öngörür. Bu amaçlarla, tahkim anlaşması ayrı ve bağımsız bir anlaşma olarak değerlendirilecektir. Bir sözleşmedeki tahkim maddesi ayrı ve bağımsız bir anlaşma oluşturduğundan, sözleşmeyi düzenleyen hukuktan ayrı bir eyalet hukukunun geçerli olma olasılığı dikkate alınması gerekebilir.

“Üç aşamalı test”, tahkim anlaşmasını hangi yasanın yöneteceğine karar vermek için yerleşik bir yaklaşımdır. Test, Tarafların tahkim anlaşması için açık veya zımni bir yasa seçimi yapıp yapmadıklarını ve yapmadıkları takdirde, sözleşmenin en yakın ve en gerçek bağlantısı olan hukuk sisteminin hangisi olduğunu sorgulamayı içerir. Tarafların bir seçim yapmaması durumunda, anlaşmanın objektif olarak en yakın ve en gerçek bağlantısı olan hukuk sisteminin hangisi olduğunu belirlemek için çevre koşulları dikkate alınmalıdır. Uygulanacak hukuku belirlemek için en önemli ilişki doktrinine göre, hangi yargı yetkisinin verilen durumla en önemli ilişkiye sahip olduğu, her bir vakanın koşullarına göre belirlenmelidir.

En yakın bağlantı doktrini ve en önemli ilişkinin nasıl tanımlanabileceğine dair birçok yaklaşım vardır, ancak çoğu vakanın analizinden, tahkim anlaşmasının hüküm giydiği hukuku belirlemede tahkim yeri ve ana anlaşmanın hukuku öncelikli olduğu söylenebilir.

Tahkim anlaşması, normalde tarafların tahkim yeri olarak seçtikleri yerle, temel sözleşmenin kanunuyla olduğu yerden daha yakın ve daha gerçek bir bağlantıya sahiptir. Hatta bazıları, tahkim anlaşmasının uygulanacak hukukunun belirlenmesinde tahkim yerinin şüphesiz en önemli faktör olarak kabul edildiğini öne sürmektedir. Farklı yargı bölgelerinde, mahkeme veya tahkim mahkemesinin, tarafların tahkim anlaşmasını düzenleyen uygun hukuk olarak tahkim yerinin hukukunu kabul ettiği davalar bulunmaktadır. Taraflar arasında tahkim anlaşmasının uygulanacak hukuku konusunda açık veya zımni bir anlaşma bulunmadığında, tahkim yerinin hukuku uygulanır.

Taraflar, tahkim yerini kabul ederek, tahkim anlaşmalarının geçerliliği veya uygulanabilirliği ile ilgili her türlü konunun karara bağlanması için o yerin mahkemelerinin yargı yetkisine tabi olurlar. Tarafların tahkim yeri konusunda anlaşması, tahkim anlaşmasını düzenleyecek hukuk olarak tahkim yerinin hukukunu zımni olarak seçtikleri yönünde güçlü bir varsayıma da yol açabilir. Dolayısıyla, maddi bir sözleşmenin ifasına benzer şekilde, seçilen tahkim yeri tahkim anlaşmasının ifa yeri olduğundan, bu yerin hukuku tahkim anlaşmasıyla en yakından ilgilidir. Tarafların, özellikle farklı uyruklara sahip olan ve tahkim için tarafsız bir forum seçen tarafların makul ticari beklentileri göz önüne alındığında, tahkim yerinin hukuku büyük olasılıkla tarafların makul beklentilerini karşılayacaktır. Bu tür durumlarda taraflar, kendi ulusal hukuk sistemlerine kıyasla, tahkim anlaşmalarını düzenlemek için hiçbir tarafın bağlantısı olmayan tarafsız bir hukuku seçme eğiliminde olacaktır.

Yukarıda belirtildiği gibi, Sulamerica CIA Nacional de Seguros SA v Enesa Engenharia SA [2012] EWCA Civ 638 davasında Temyiz Mahkemesinin verdiği karardan bu yana, tahkim anlaşmasının tabi olduğu hukuku belirlemede İngiliz hukukunun yaklaşımı, üç aşamalı bir test referans alınarak belirlenmektedir. Temel ayrım noktası, esas sözleşmeyi yöneten hukukun açıkça seçilmesinin, tahkim anlaşmasını yöneten hukukun zımni olarak seçilmesi anlamına gelip gelmediği veya tahkim yerinin hukuku, en yakın bağlantılı hukuk olarak tahkim anlaşmasını yönetecek mi sorusudur. En son yaklaşımlardan biri Enka Davasında açıkça ortaya konmuştur. Özetle, Yüksek Mahkeme, sözleşmenin tarafları tahkim anlaşmasını düzenleyen hukuku açıkça veya zımnen belirtmemişlerse, sözleşmeyi düzenleyen hukukun (belirtilmişse) uygulanacağına hükmetmiştir. Bu, tahkim yeri sözleşmeyi düzenleyen hukuktan farklı olsa bile geçerlidir. Ancak, sözleşmenin hüküm giyen hukuku açıkça veya zımnen belirtilmemişse, tahkim anlaşması tahkim anlaşmasıyla en yakından bağlantılı hukuk tarafından yönetilecektir. Genel olarak, bu hukuk tahkim yeri olacaktır.

Tarafların bir hukuk seçimi yapıp yapmadıkları sorusunu belirlerken, mahkeme bunun bir yorum meselesi olduğunu ve mahkemenin, yargılama yeri hukuku olarak İngiliz hukukunun sözleşme yorumlama kurallarını uygulayarak tahkim anlaşmasını yorumlaması gerektiğini belirtmiştir. Bu konuda, Yüksek Mahkeme, sözleşmeyi yorumlamak için mahkemenin, İngiliz hukukundan farklı olsa bile, maddi sözleşme hukukunun ilkelerini uygulaması gerektiğini savunan Temyiz Mahkemesinin görüşüne katılmamıştır. Yargıtay, “Ana sözleşme hukuku, farklı ise, analizde hiçbir rol oynamaz” şeklinde kesin bir ifade kullanmıştır. Yalnızca mahkeme yerinin hukuku uygulanmalıdır.

Tahkim anlaşmasını düzenleyen hukuku belirlerken, çoğunluk bir varsayılan “kural” önermiştir: taraflar tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuku belirtmemiş, ancak tahkim anlaşmasını içeren sözleşmeyi düzenleyen hukuku seçmişlerse, bu seçim genellikle tahkim anlaşmasını düzenleyen hukukun zımni bir seçimi olduğu gerekçesiyle tahkim anlaşmasına da uygulanacaktır. Mahkeme, aksi yönde bir sonuca varmak için geçerli bir neden olmadığı sürece, bir sözleşmenin tüm hükümlerinin aynı hukuk tarafından yönetildiği varsayımının, bir sözleşmenin diğer hükümleri için olduğu gibi tahkim hükmü için de geçerli olduğunu belirtmiştir (ancak mahkeme, tahkim hükmünün, esas sözleşmeden farklı bir konu ve amaca sahip olması nedeniyle diğer hükümlerden daha kolay bir şekilde farklı bir hukuk tarafından yönetilebileceğini de belirtmiştir). Çoğunluk ayrıca şu açıklamayı yapmıştır: “Aksini gösteren geçerli bir neden bulunmadıkça, bu tür bir kanun seçimi hükmünün tahkim hükmüne uygulandığını yorumlamak doğaldır, çünkü tahkim hükmü, tarafların belirli bir hukuk sistemine tabi olacağı konusunda anlaşmaya vardıkları sözleşmenin bir parçasıdır.” Bu kural, hukuki kesinlik ve yaklaşımın tutarlılığını teşvik eder.

Mahkeme, tarafların zımni seçim yoluyla tahkim anlaşmasını yönetmek için tahkim yerinin hukukunu seçtikleri yönünde “güçlü bir varsayım” olduğunu iddia etmenin (Temyiz Mahkemesinin yaptığı gibi) yanlış olduğunu belirtmiştir. Temyiz Mahkemesinin bu iddiasını dayandırdığı temel, ayrılabilirlik ilkesine dayanıyordu ve sözleşmeyi yöneten hukukun, “farklı ve ayrı bir anlaşma” olan tahkim anlaşması üzerinde çok az etkisi olduğu yönündeydi. Çoğunluk, bunun ayrılabilirlik ilkesini abarttığını, çünkü bu ilkenin özünde, sözleşmeyi yöneten hukukun uygulanmasının tahkim anlaşmasını geçersiz veya etkisiz hale getireceği durumlarda kullanıldığını belirtti.

Özetle, Yüksek Mahkeme, sözleşmenin tarafları tahkim anlaşmasını düzenleyen hukuku açıkça veya zımnen belirtmemişlerse, sözleşmeyi düzenleyen hukukun (belirtilmişse) uygulanacağına hükmetmiştir. Bu, tahkim yeri sözleşmeyi düzenleyen hukuktan farklı olsa bile geçerlidir. Ancak, sözleşmenin tabi olduğu hukuk açıkça veya zımnen belirtilmemişse, tahkim anlaşması tahkim anlaşmasıyla en yakından bağlantılı hukuk tarafından yönetilecektir. Genel olarak, bu hukuk tahkim yeri olacaktır.

Yargıtay'ın Enka davasındaki kararı, İngiliz tahkim hukukunda önemli bir gelişmedir ve sözleşmelerine tahkim anlaşmaları eklemeyi tercih eden tüm ticari taraflar için dikkate değer bir karardır. Ancak, uygulamada, iyi bir taslak hazırlamak için her zaman hem sözleşmenin esasını oluşturan kanunun seçimi hem de tahkim maddesinin tabi olduğu kanun açıkça belirtilmelidir. Her ikisinin de belirtilmemesi, bu davada da görüldüğü gibi, anlaşmazlıklara ve kapsamlı yan davalara yol açabilir. Ancak, Yüksek Mahkeme'nin bu son kararıyla, bu tür anlaşmazlıkların nasıl çözüleceği konusunda artık daha fazla kesinlik vardır.

Anahtar kelimeler: Tahkim, Tahkim Anlaşması, Uygulanabilir hukuk, en yakın bağlantı doktrini

Kaynakça

Davaları

1. Hyundai Merchant Marine Company Limited v Americas Bulk Transport Limited MV [2013] EWHC 470 (Comm)
2. Sulamerica CIA Nacional de Seguros SA ve diğerleri v Enesa Engenharia SA ve diğerleri [2012] EWCA Civ 638
3. Enka Insaat Ve Sanayi AS v OOO “Insurance Company Chubb” Birleşik Krallık Yüksek Mahkemesi, 9 Ekim 2020 [2020] USKC 38
4. BCY v. BCZ Davası Singapur Yüksek Mahkemesi, 9 Kasım 2016 [2016] SGHC 249
5. Balkan Energy Ltd. v. Gana Cumhuriyeti, 302 F. Supp. 3d 144 (D.D.C. 2018)
6. Kabab-Ji Sal (Lübnan) v Kout Food Group (Kuveyt) [2021] UKSC 48
7. Lew, Solomon v Kaikhushru Shiavax Nargolwala ve diğerleri Singapur Cumhuriyeti Temyiz Mahkemesi, 10 Şubat 2021
8. Dallah Real Estate and Tourism Holding Company v. Pakistan Hükümeti Din İşleri Bakanlığı Birleşik Krallık Yüksek Mahkemesi, 3 Kasım 201 [2010] UKSC 460
9. Georgia W. Babcock.V.Mabel B. Jackson, William H. Jackson'ın vasi olarak. New York Temyiz Mahkemesi, 9 Mayıs 1963, Dava No.12 NY2d 47

Literatür

1. Redfern ve Hunter, Uluslararası Tahkim (Altıncı Baskı) Oxford University Press (2015)
2. ABD Uluslararası Ticari ve Yatırımcı-Devlet Tahkim Hukukunun Yeniden Düzenlenmesi;
3. HK Tahkim Yönetmeliği (Bölüm 609)
4. Fouchard Gaillard Goldman, Uluslararası Ticari Tahkim (Gaillard ve Savage (eds.)), Kluwer Law International (1999)
5. Gary B. Born, Uluslararası Ticari Tahkim (üçüncü Baskı), Kluwer Law International (2021)
6. Albert J. van den Berg, 1958 New York Tahkim Sözleşmesi: Tekdüzen Yargı Yorumuna Doğru, Kluwer Law International (1981)
7. Hayward, Benjamin, Kanunlar Çatışması ve Tahkim İhtiyati - En Yakın Bağlantı Testi, Oxford 2017