Определение применимого права к арбитражному соглашению с использованием доктрины наиболее значимой связи и наиболее тесной связи

28.03.2022

Автор: Татия Туразашвили

Для определения применимого права к арбитражному соглашению важно учитывать принцип отдельности. В отношении принципа отдельности арбитражного соглашения в различных юрисдикциях обычно используются несколько подходов (не исчерпывающий перечень): (1) признать, что арбитражное соглашение является отдельным соглашением от основного договора, и предусмотреть право места арбитража в качестве права, регулирующего соглашение по умолчанию, если стороны не выбрали конкретное право, регулирующее соглашение; (2) признать, что отдельность является лишь юридической фикцией, позволяющей сохранить действительность арбитражного соглашения в случае возникновения каких-либо проблем с заключением основного договора. Таким образом, право, регулирующее арбитражное соглашение, не обязательно должно отличаться от права, регулирующего основной договор, и быть от него отделено;

Доктрина отдельности поддерживается институциональными и международными правилами арбитража, и все большее число стран четко обозначили свою позицию, включив отдельность арбитражной оговорки в свои законы об арбитраже. Поскольку арбитражная оговорка может рассматриваться как отдельное соглашение, стороны и арбитражный суд должны знать, какая система права или правил будет применяться в случае возникновения вопросов относительно действительности или сферы применения арбитражной оговорки. Принцип отдельности в английском праве предусматривает, что арбитражное соглашение, которое составляет или должно было составлять часть другого («основного» или «головного») соглашения, не обязательно будет считаться недействительным или несуществующим на том основании, что основное соглашение недействительно или не вступило в силу. Для этих целей арбитражное соглашение будет рассматриваться как отдельное, независимое соглашение. Поскольку арбитражная оговорка в договоре представляет собой отдельное и независимое соглашение, может потребоваться рассмотрение возможности того, что она регулируется законодательством другого государства, отличного от того, которое регулирует договор.

«Трехэтапный тест» — это устоявшийся подход к определению права, регулирующего арбитражное соглашение. Тест заключается в том, чтобы выяснить, сделали ли стороны явный или подразумеваемый выбор права для арбитражного соглашения, и, если нет, то с какой системой права договор имеет наиболее тесную и реальную связь. В случае отсутствия выбора сторон следует учитывать сопутствующие обстоятельства, чтобы объективно определить, с какой системой права соглашение имеет наиболее тесную и реальную связь. Согласно доктрине наиболее значимой связи для определения применимого права, необходимо определить на основе обстоятельств каждого конкретного дела, какая юрисдикция имеет наиболее значимую связь с данной ситуацией.

Существует много подходов к определению доктрины наиболее тесной связи и наиболее значимой связи, однако анализ большинства дел показывает, что место арбитража и право основного соглашения играют важную роль при определении права, регулирующего арбитражное соглашение.

Арбитражное соглашение, как правило, имеет более тесную и реальную связь с местом, которое стороны выбрали для арбитража, чем с местом, где действует право основного договора. Некоторые даже полагают, что место арбитража, несомненно, считается наиболее значимым фактором при определении применимого права арбитражного соглашения. В различных юрисдикциях имеются дела, в которых суд или арбитражный суд применил право места арбитража в качестве надлежащего права, регулирующего арбитражное соглашение сторон. При отсутствии какого-либо явного или подразумеваемого соглашения между сторонами в отношении применимого права арбитражного соглашения применяется право места арбитража.

Соглашаясь на место арбитража, стороны подчиняются юрисдикции судов этого места для решения любых вопросов, связанных с действительностью или исполнением их арбитражного соглашения. Соглашение сторон о месте арбитража также может привести к сильному предположению, что они косвенно выбрали право места арбитража в качестве права, регулирующего арбитражное соглашение. Таким образом, аналогично исполнению материального договора, выбранное место является местом исполнения арбитражного соглашения, поэтому его право наиболее тесно связано с арбитражным соглашением. При рассмотрении разумных коммерческих ожиданий сторон, особенно тех, которые имеют разное гражданство и выбрали нейтральный форум для арбитража, право места арбитража, скорее всего, будет соответствовать их разумным ожиданиям. По сравнению с национальными правовыми системами, стороны в таких обстоятельствах, по своей природе, будут более склонны выбирать нейтральное право, с которым ни одна из сторон не связана, для регулирования своего арбитражного соглашения.

Как упоминалось выше, подход английского права к определению применимого права арбитражного соглашения, начиная с решения Апелляционного суда по делу Sulamerica CIA Nacional de Seguros SA v Enesa Engenharia SA [2012] EWCA Civ 638, определяется на основе трехэтапного теста. Ключевым вопросом является то, может ли явный выбор права, регулирующего материальное право договора, означать подразумеваемый выбор права, регулирующего арбитражное соглашение, или же право места арбитража, как право, наиболее тесно связанное с арбитражным соглашением, будет регулировать арбитражное соглашение. Один из самых последних подходов был четко продемонстрирован в деле Enka. Вкратце, Верховный суд постановил, что если стороны договора явно или подразумеваемо не указали право, регулирующее их арбитражное соглашение, то будет применяться право, регулирующее договор (если оно указано). Это имеет место даже в том случае, если место арбитража отличается от права, регулирующего договор. Однако если применимое право договора не указано ни явно, ни косвенно, то арбитражное соглашение будет регулироваться правом, наиболее тесно связанным с арбитражным соглашением. Как правило, это будет место арбитража.

При решении вопроса о том, сделали ли стороны выбор права, суд постановил, что это вопрос толкования, и суд должен толковать арбитражное соглашение, применяя правила толкования договоров английского права в качестве права суда, рассматривающего дело. В этом Верховный суд не согласился с Апелляционным судом, который утверждал, что для толкования договора суд должен применять принципы материального права договора, даже если оно отличается от английского права. Верховный суд окончательно заявил: «Право, применимое к основному договору, если оно отличается, не играет никакой роли в анализе» — должно применяться только право места рассмотрения дела.

При определении права, регулирующего арбитражное соглашение, большинство предложило «правило» по умолчанию: если стороны не указали право, применимое к арбитражному соглашению, но выбрали право, регулирующее договор, содержащий арбитражное соглашение, этот выбор, как правило, будет применяться к арбитражному соглашению на основании того, что это является подразумеваемым выбором права, регулирующего арбитражное соглашение. Суд постановил, что предположение о том, что, если нет веских оснований для иного заключения, все условия договора регулируются одним и тем же правом, применяется к арбитражной оговорке так же, как и к любой другой оговорке договора (хотя суд отметил, что арбитражная оговорка может в большей степени, чем другие оговорки, регулироваться иным правом, поскольку она имеет иной предмет и цель, чем основной договор). Большинство далее заявило, что «естественно толковать такую оговорку о применимом праве, при отсутствии веских оснований для противоположного заключения, как применимую к арбитражной оговорке по той простой причине, что арбитражная оговорка является частью договора, который, по соглашению сторон, должен регулироваться определенной системой права». Это правило способствует правовой определенности и последовательности подхода.

Суд постановил, что было неправильно утверждать (как это сделал Апелляционный суд), что существует «сильное предположение» о том, что стороны путем подразумеваемого выбора выбрали право места арбитража для регулирования арбитражного соглашения. Основание, на котором Апелляционный суд сделал это утверждение, было основано на принципе отдельности и на том, что право, регулирующее договор, мало влияет на арбитражное соглашение как «отдельное и самостоятельное соглашение». Большинство судей посчитало, что это преувеличивает принцип отдельности, который, по сути, применяется в тех случаях, когда применение права, регулирующего договор, приводит к недействительности или неэффективности арбитражного соглашения.

Таким образом, Верховный суд постановил, что если стороны договора явно или подразумеваемо не указали право, регулирующее их арбитражное соглашение, то применяется право, регулирующее договор (если оно указано). Это имеет место даже в том случае, если место арбитража отличается от места, регулируемого правом договора. Однако если применимое право договора не указано явно или косвенно, то арбитражное соглашение будет регулироваться правом, наиболее тесно связанным с арбитражным соглашением. Как правило, это будет место арбитража.

Решение Верховного суда по делу Enka является важным событием в развитии английского арбитражного права и заслуживает внимания всех коммерческих сторон, которые включают арбитражные соглашения в свои контракты. Однако на практике хорошая редакция всегда предполагала четкое указание как выбора права, регулирующего материальное право договора, так и права, регулирующего арбитражную оговорку. Неуказание обоих может привести к спорам и обширным сопутствующим судебным разбирательствам, как показано в данном деле. Однако с принятием этого недавнего решения Верховного суда теперь появилась большая определенность в отношении того, как будут разрешаться такие споры.

Ключевые слова: арбитраж, арбитражное соглашение, применимое право, доктрина наиболее тесной связи

Библиография

Дела

1. Hyundai Merchant Marine Company Limited v Americas Bulk Transport Limited MV [2013] EWHC 470 (Comm)
2. Sulamerica CIA Nacional de Seguros SA и другие против Enesa Engenharia SA и другие [2012] EWCA Civ 638
3. Enka Insaat Ve Sanayi AS против ООО «Страховая компания Chubb» Верховный суд Соединенного Королевства, 9 октября 2020 г. [2020] USKC 38
4. BCY против BCZ Дело Высокого суда Сингапура, 9 ноября 2016 г. [2016] SGHC 249
5. Balkan Energy Ltd. против Республики Гана, 302 F. Supp. 3d 144 (D.D.C. 2018)
6. Kabab-Ji Sal (Ливан) против Kout Food Group (Кувейт) [2021] UKSC 48
7. Lew, Solomon против Kaikhushru Shiavax Nargolwala и других Апелляционный суд Республики Сингапур, 10 февраля 2021 г.
8. Dallah Real Estate and Tourism Holding Company против Министерства по делам религии, Правительство Пакистана Верховный суд Соединенного Королевства, 3 ноября 201 [2010] UKSC 460
9. Georgia W. Babcock.V.Mabel B. Jackson, в качестве исполнителя завещания Уильяма Х. Джексона, умершего. Апелляционный суд Нью-Йорка, 9 мая 1963 г., дело № 12 NY2d 47

Литература

10. Редферн и Хантер о международном арбитраже (шестое издание) Oxford University Press (2015)
11. Пересмотр законодательства США о международном коммерческом арбитраже и арбитраже между инвесторами и государствами;
12. Арбитражный ординанс Гонконга (глава 609)
13. Фушар Гайард Голдман, Международный коммерческий арбитраж (Гайард и Сэвидж (ред.)), Kluwer Law International (1999)
14. Гэри Б. Борн, Международный коммерческий арбитраж (третье издание), Kluwer Law International (2021)
15. Альберт Дж. ван ден Берг, Нью-Йоркская арбитражная конвенция 1958 года: к единообразному судебному толкованию, Kluwer Law International (1981)
16. Хейворд, Бенджамин, Коллизия законов и арбитражная дискреция — тест на наиболее тесную связь, Оксфорд 2017