Türev dava ve Gürcistan mevzuatındaki düzenlenmesi

09.08.2021

Yazar: Nana Turmanidze

Kurumsal yönetimin temel bir sorunu, mülkiyetin kontrolden ayrılmasından kaynaklanan şirket sorunlarına karşı pay sahiplerini korumaktır. Pay sahiplerinin haklarının hukuki korunması, dünya çapında kurumsal yönetimin temel bir unsuru olarak kabul edilmektedir. Bu hukuki haklar, pay sahiplerine yönetim kuruluna katılım, yönetimin öz-düzenlemesi vb. gibi çeşitli şirket içi kurumsal yönetim mekanizmaları sağlar. Şirket içi kurumsal mekanizmalara ek olarak, hukuk, yöneticilerin kontrol konumlarını uygunsuz şekilde kullandıklarını gördüklerinde pay sahiplerine (ortaklara) yöneticilere karşı dava açma imkânı da tanır.

Şirketler hukukunda, pay sahibinin türev davaları, azınlık pay sahiplerine, eylemleri şirketi muhtemelen zarara uğratmış olan bir şirket içi kişiye, şirket adına dava açma imkânı veren, pay sahipliği davalarının özel bir sınıfıdır. Türev dava, şirketin sorunlarını çözmeye yönelik bir şirketler hukuku mekanizmasıdır; dava açması gereken şirket içi kişiler ise bazen çıkar çatışması içinde olabilmektedir. Davanın amacı, şirketin sorunlarının giderilmesini sağlamaktır. Bu nedenle, bu tür davalar, mahkemelerin kurumsal yönetimi şekillendirmedeki rolünü incelemek bakımından toplu davalardan daha elverişlidir. Doğrudan davalarda, elde edilen sonuç doğrudan pay sahiplerine ödenir. Türev dava sonucunda elde edilen sonuç ise şirkete intikal eder.

Genellikle türev davalar, yönetim kurulu üyeleri ve yöneticilerin sadakat ve özen borçlarını (fiduciary duties) ihlal etmeleri halinde kişisel sorumluluklarının hukuki dayanağıdır. Yönetim kurulu üyeleri ve yöneticilerin, şirket adına kendilerine karşı dava açmadıklarını anlamak kolaydır. Bu nedenle, türev dava, şirketin başlatmak istemediği bir süreç yoluyla pay sahiplerine kendi menfaatlerini savunma fırsatı sağlar. Bu sırada davacı pay sahipleri, tüm pay sahiplerinin en iyi menfaatleri doğrultusunda hareket eder; böylece pay sahipleri ile yönetim arasındaki şirket sorunlarını ele alan bir hukuki mekanizmayı kullanarak kurumsal yönetim konularını fiilen ön plana taşırlar.

Türev davalar, yönetim kurulunun uygunsuz yönetimine karşı en erken sınırlama biçimlerindendi. ABD Yüksek Mahkemesi, 1949 yılında Cohen v. The Beneficial Industrial Loan Corp davasında, türev davanın “uzun zamandır kurumsal yönetimin başlıca düzenleyicisi” olduğuna hükmetmiştir. Hukuki literatürde ifade edilen görüşlere göre, türev davalar, pay sahiplerinin yönetimin haksız fiillerine ilişkin tazminat aramasından ziyade caydırıcı bir işlev görebilir. Bu bakımdan dava, yönetimin davranışını düzeltmeye yol açar; çünkü pay sahiplerinin dikkatinin artık onun eylemlerine odaklandığını fark eder.

Bununla birlikte, türev davanın başlatılmasının, eyaletler arasında farklılık gösteren ön koşulları vardır. Bu bağlamda, Gürcü düzenlemesini değerlendirmek ilginçtir.

Türev davaların düzenlenmesi ilk kez 14 Mart 2008 tarihinde Gürcistan’ın Girişimciler Hakkında Kanunu’nda ortaya çıkmış, başlangıçta yalnızca anonim şirket (Joint-Stock Company) bakımından düzenlenmiş (Girişimciler Hakkında Kanun’un 53(5). maddesi) ve 31 Ekim 2014 tarihli bir yasal değişiklikle limited şirket (Limited Liability Company) bakımından düzenlenmiştir (Girişimciler Hakkında Kanun’un 46(5). maddesi).

“Madde 53’ün 5. fıkrası – Pay sahiplerinin hak ve yükümlülükleri

Bir anonim şirket herhangi bir üçüncü kişiye karşı kendi talebini ileri sürmemişse, bir pay sahibi, bunun yerine ve şirketin yararına, söz konusu talebin yerine getirilmesi için kendi adına dava açabilir. Şirket, bu yöndeki yazılı talebi aldıktan sonra 90 gün içinde üçüncü kişiye karşı dava açmazsa veya böyle bir davanın şirketin menfaatlerine zarar verdiğini ispatlayamazsa, bu pay sahibi uygun (proper) davacı sayılır.”

Türev davaların Avrupa ülkelerinde çok yaygın olmamasının aksine, Gürcistan mevzuatı, bir davanın başlatılması için işletmede asgari paya sahip olma yükümlülüğünü bir ön koşul olarak tanımaz. Avrupa yargı çevrelerinin mutlak çoğunluğunda, pay sahipleri, yönetimin fiduciary yükümlülüğünü ihlal etmesi nedeniyle yönetim aleyhine türev dava açabilir. Ancak davanın başlatılması, işletmede asgari miktarda paya sahip olmakla sınırlandırılmıştır. Çok sayıda Avrupa ülkesinde tüm azınlık pay sahipleri, fiduciary yükümlülüğün ihlali nedeniyle yönetime karşı dava açamaz. Türev dava açma hakkı, en az %5 paya sahip olan pay sahiplerine (Çek Cumhuriyeti, İspanya, Slovakya) veya %10 paya sahip olanlara (Avusturya, Bulgaristan, Macaristan, Slovenya, İsveç) tanınmıştır. Almanya yakın zamanda %10 eşiğini %1’e indirirken, İtalya bunu %5’ten %2,5’e düşürmüştür.

Ayrıca, türev davanın özellikleri bakımından, Gürcistan’ın Girişimciler Hakkında Kanunu’ndaki düzenlemeyi, Amerikan Barolar Birliği tarafından geliştirilen ve şirketler hukuku standartlarını belirleyen Model Business Corporation Act (MBCA) ile karşılaştırmak ilginçtir. Model Kanun hâlihazırda ABD’de 24 eyalette yürürlüktedir ve şirketler hukukunda, diğerlerinin yanı sıra, türev davanın başlatılmasına ilişkin usulleri de tanımlar. Kanuna göre:

• Türev dava pay sahibi tarafından başlatılır;
• Talebin inceleme için uygun kişiye ulaşmasını sağlamak amacıyla, talep şirketin esas merkezinde yönetim kuruluna, icra kurulu başkanına (chief executive officer) veya sekretere (secretary) yöneltilmelidir.
• Şirketin herhangi bir soru olması halinde pay sahibiyle açıklama için iletişime geçebilmesi nedeniyle ayrıntılı dilekçe şart değildir
• Hiçbir pay sahibi, (i) şirketten uygun bir işlem yapmasının talep edildiği yazılı bir istem şirkete yapılmadıkça ve (ii) istemin şirkete tebliğ edildiği tarihten itibaren 90 gün geçmedikçe türev bir yargılamayı başlatamaz; ancak pay sahibi, istemin şirketçe reddedildiğine ilişkin daha önce bildirim almışsa veya 90 günlük sürenin dolmasını beklemek şirket için telafisi imkânsız bir zarara yol açacaksa bu kural uygulanmaz.

Yürürlükteki Gürcistan Girişimciler Kanunu, Model Business Corporation Act gibi, şirkete yapılacak ilk yazılı başvuruyu ve şirketin üçüncü kişiye karşı dava açması veya böyle bir davanın şirket menfaatlerine zarar verdiğini ispatlaması gereken 90 günlük rejimi öngörür. Anca

• Türev davanın kime karşı açılacağını hiçbir şekilde düzenlemez; ayrıca bir pay sahibinin 90 gün dolmadan türev dava açabileceği istisnai halleri de tanımaz.
• Ayrıca Gürcistan mevzuatı, işletme içinde türev davanın başlatılması talebinin kime yöneltileceğini belirtmez.

Bu bağlamda, 1 Ocak 2022 tarihinde yürürlüğe girecek olan Gürcistan’ın yeni Girişimciler Hakkında Kanunu’nun, yeni kanun yürürlüğe girdiğinde yürürlükten kalkacak olan Girişimciler Hakkında Kanun’un aksine, türev davayı daha ayrıntılı biçimde düzenleyeceği ve Model Business Corporation Act düzenlemesine yaklaşacağı belirtilmelidir. Yeni kanuna göre, türev dava mekanizması şu şekilde düzenlenmiştir:

“Madde 223. Anonim şirketin talebi üzerine pay sahibinin talebi

1. Bir pay sahibi veya pay sahipleri, anonim şirkete ait bir talep için, anonim şirket adına ve kendi adlarına, anonim şirketin görevlilerine karşı da dâhil olmak üzere dava açma hakkına sahiptir. Yükümlülüğün ihlali halinde anonim şirkete verilen zararın tazminini veya zarar yerine elde edilen menfaatin anonim şirkete devrini ya da böyle bir menfaati alma hakkının devrini talep ederek.
2. Bir pay sahibi, aşağıdaki hallerde uygun (appropriate) davacı sayılır:
   1. Pay sahibinin, dava açılmasının başlatılması talebiyle anonim şirkete yaptığı yazılı başvurudan itibaren 90 gün geçmişse; ancak anonim şirket bu süre dolmadan dava açmayı reddederse ve bu süreye uyulması anonim şirkete telafisi imkânsız zarar verebilecekse bu istisnadır;
   2. talebin yerine getirilmesi anonim şirketin üstün menfaatine aykırı değilse;”

Türev davaya ilişkin yasal değişikliklerin önemi birkaç kısma ayrılabilir:

1. Yeni kanun, Model Business Corporation Act gibi, pay sahibinin 90 günün dolmasını beklemeden türev dava açabileceği istisnai durumu öngörür; bu, 90 günlük sürenin dolmasının anonim şirkete (veya limited şirkete) telafisi imkânsız zarar verebileceği andır;
2. Diğer yandan, yeni kanun, Model Business Corporation Act gibi, türev davanın işletmeye karşı da dâhil olmak üzere açılacağını açıklar
3. Ayrıca, yeni kanuna göre, uygun davacı tarafından türev dava için bir talep ileri sürülmesi işletmenin en iyi menfaatlerine aykırı olmamalıdır; bu, örneğin işletmenin çok büyük zarar görebileceği ve bu nedenle işletmenin dava açmakla ilgilenmediği bir durumu ifade eder. Örneğin, bir işletmenin hisseleri menkul kıymetler piyasasına kabul edilmişse, menkul kıymetler piyasası kırılgan olduğundan ve türev dava hisse fiyatındaki dalgalanmalara yansıyabileceğinden, ilgili birimin türev dava başlatma konusunda bir menfaati olmayabilir.

Gürcistan’ın yeni Girişimciler Hakkında Kanunu’nun, yürürlükteki Girişimciler Hakkında Kanun’un karakteristik boşluklarını ortadan kaldıracağı ve Gürcü mahkeme uygulaması üzerinde olumlu bir etkisi olacağı açıktır. Aynı zamanda, türev yargılamaların düzenlenmesini Model Business Corporation Act ile yakınlaştıracaktır.

Anahtar kelimeler: Gürcistan Girişimciler Hakkında Kanunu, Gürcistan Girişimciler Hakkında Kanunu Taslağı, Model Business Corporation Act, Türev Dava

Kaynaklar:

1. Ferris, Stephen P.; Lawless, Robert M.; Makhija, Anil K., Derivative Lawsuits as a Corporate Governance Mechanism: Empirical Evidence on Board Changes Surrounding Filings (Eylül 2001).
2. THE PUBLIC AND PRIVATE FACES OF DERIVATIVE LAWSUITS, Robert B. Thompson & Randall S. Thomas. Bu makalenin gözden geçirilmiş versiyonu Vanderbilt Law Review’de yayımlanacaktır (2004);
3. Kocaoglu, Kagan (Mart 2008). “A Comparative Bibliography: Regulatory Competition on Corporate Law”. (Georgetown University Law Center Working Paper).
4. No Derivative Shareholder Suits in Europe - A Model of Percentage Limits and Collusion, Kristoffel R. Grechenig and Michael Sekyra.
5. Gürcistan’ın “Girişimciler Hakkında” Kanunu; https://matsne.gov.ge/ka/document/view/28408?publication=69 [25/06/2021]
6. Gürcistan’ın “Girişimciler Hakkında” Kanunu Taslağı; https://matsne.gov.ge/ka/document/view/4962987?publication=0 [25/06/2021]
7. Model Business Corporation Act (Revizyon 2016)