Ticari ve Yatırım Tahkimi: Aralarındaki fark nedir?

04.05.2021

Yazar: Ketevan Kvetenadze

Tahkim, uyuşmazlıkların çözümüne yönelik alternatif yollardan biridir. Uluslararası tahkim ise özellikle ticari uyuşmazlıklarda oldukça popülerdir.

Uluslararası tahkimin iki türü vardır: Ticari tahkim ve yatırım tahkimi.

Ticari tahkim, ticari işletmeler arasındaki sözleşmesel uyuşmazlıklarla ilgilenir. Yatırım tahkimi ise bir yatırım anlaşmasından doğan uyuşmazlıklarla ilgilenir; burada taraflardan biri bir iş insanı, yani yabancı bir yatırımcı, diğer taraf ise bir devlet, yani “ev sahibi devlet”tir. Aralarında birçok ortak özellik bulunduğundan, bazen aralarındaki farkı görmek zor olabilir.

Bu nedenle bu yazıda, ticari tahkimi yatırım tahkiminden ayıran başlıca hususları ele alacağız.

Ticari tahkim, bilinen ve geleneksel bir tahkim türüdür. Hem ülke içinde hem de uluslararası düzeyde uzun yıllara dayanan bir geçmişi vardır. Yatırım tahkimi de oldukça uzun süredir vardır. Ancak 1960’larda önem kazanmaya başlamış ve uluslararası uyuşmazlıkların çözümünde evrensel bir mekanizma hâline ancak 1959’da ilk İkili Yatırım Anlaşmalarının (BIT) yürürlüğe girmesi ve 1965’te Dünya Bankası’nın Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü (ICSID) Sözleşmesini yürürlüğe koymasıyla gelmiştir.

Gelişiminin ilk aşamalarında yatırım tahkimi çok popüler değildi ve daha çok kamu uluslararası hukuku uzmanları aktif olarak yer alıyordu. Günümüzde ise yatırım tahkimi, binlerce uluslararası veya yatırım anlaşmasındaki uyuşmazlıkları çözmenin bir yolu olarak kabul edilmektedir ve daha önce yalnızca ticari tahkim alanında çalışan birçok uygulayıcı hakem artık hem ticari hem de yatırım tahkiminde çalışmaktadır. Ayrıca, yatırım tahkiminde tarafların, her yıl devletler ile yabancı şirketler arasındaki yüzlerce uyuşmazlığı ele alan ICSID’ye başvurduğunu belirtmek gerekir.

Ticari tahkim ile yatırım tahkimi arasındaki ayrımı yapmak bazen zor olabilir ve çoğu zaman yanıltıcıdır. Hem uygulayıcı hakem hem de Alman emekli hukuk akademisyeni olan Karl-Heinz Böckstiegel, çoğu zaman yatırım anlaşmalarının, ticari tahkim kurumuna atıfta bulunan “normal tahkim anlaşması”nı içerdiğini belirtir. Bunlar, bir tarafın yabancı yatırımcı tarafından devlette kurulmuş bir şirket, diğer tarafın ise aynı devletin bir işletmesi olduğu anlaşmalardır. Yakından bakıldığında bunun aslında bir yatırım ilişkisi olduğu ve dolayısıyla anlaşmanın ticari tahkime değil, yatırım tahkimine ilişkin olması gerektiği görülecektir.

Peki yine de, bu iki tahkim türü arasındaki fark nedir?

Aslında, bu sorunun cevabı o kadar basit değildir. Ancak literatürde veya uygulamada kabul edilen yaklaşımları vurgulamaya ve aralarındaki temel ayırt edici unsurları ve her birine özgü özellikleri kısaca gözden geçirmeye çalışacağım.

Bu makale, her birinin faaliyet gösterdiği hukuki çerçeveye, her iki tahkim türünün usule ilişkin meselelerine, uygulanacak hukuka ve gizlilik ile şeffaflık ilkelerine odaklanacaktır.

Ticari tahkim ile yatırım tahkimi arasındaki en belirgin fark, faaliyet gösterdikleri hukuki çerçevedir.

Yatırım tahkiminde temel olan, kamu uluslararası hukuku düzenlemeleridir; başlıca: ikili yatırım anlaşmaları (BIT’ler) ve Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü Merkezi (ICSID) Sözleşmesi, ayrıca Enerji Şartı Antlaşması (ECT), Kuzey Amerika Serbest Ticaret Anlaşması (NAFTA), Orta Amerika Serbest Ticaret Anlaşması (CAFTA) vb. Buna karşılık, ticari tahkimde önemli rol oynayan başlıca uluslararası hukuki metin, yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizini düzenleyen New York Sözleşmesi’dir (Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkında Sözleşme).

İç hukuk, yani ulusal mevzuat ise her birinde farklı bir rol oynar.

Ticari tahkimde usul, tahkimin yapıldığı ülkenin emredici kurallarıyla düzenlenir. Bununla birlikte bazı istisnalar vardır. Örneğin, taraflar sözleşmeyle herhangi bir ulusal hukuku dışlayıp Özel Hukukun Birleştirilmesi için Uluslararası Enstitü’nün ilkelerine (UNIDROIT İlkeleri) veya iki ya da daha fazla ulusal hukukun farklı kombinasyonlarına ya da ortak özelliklerine atıf yapabilir. Yatırım tahkiminde ise tahkim, ICSID veya NAFTA gibi uluslararası araçlara göre değil de Uluslararası Ticaret Odası (ICC) ya da Londra Uluslararası Tahkim Mahkemesi (LCIA) gibi hükümet dışı kuruluşların kurallarına göre yürütülüyorsa, usul, tahkimin yapıldığı ülkenin emredici kurallarına uygun olmalıdır.

Genel olarak, mahkeme yargılamasında maddi ulusal hukuk uygulanır. Ancak bu hukuk, ticari ve yatırım tahkimlerinde de kullanılabilir: örneğin devlet ile yabancı yatırımcı arasındaki yatırım sözleşmeleri çoğu durumda doğrudan ev sahibi devletin maddi hukukunun uygulanacağını belirtir. Burada, sözleşme tarihinde yürürlükte olan mevzuatın sonradan değiştirilmesi gibi bir dizi güçlükle karşılaşırız. Yatırım tahkimi uluslararası anlaşmalara (belgelere) tabi olsa da, ulusal hukukun yatırım tahkiminde de yeri vardır. Sözleşmeler (ICSID, BIT), uluslararası hukuk normlarına ek olarak ev sahibi devletin mevzuatına da atıf yapar. Yabancı yatırımcının yatırımı ev sahibi ülkenin yargı yetkisi kapsamına girer ve dolayısıyla hukuktaki değişikliklere tabi olmak zorundadır. Ancak bu değişiklik yatırımcının durumunu kötüleştirmemelidir.

Tahkim yargılaması, uygulanabilir tahkim hukukunun emredici hükümlerine tabidir. Ticari tahkimde bu, tahkimin yapıldığı yere göre belirlenen ulusal hukuktur; yatırım tahkiminde ise uygulanabilir uluslararası anlaşmalar (belgeler)dır. Bununla birlikte, bunlar çoğunlukla yalnızca çok az sayıda emredici norm içerir; sadece temel usul kuralları. Daha ayrıntılı bilgi tahkimin kendisine ilişkin ilgili mevzuatta bulunabilir.

Uygulanacak hukuk gibi, tahkim kuralları da yargılamada hakem heyetine geniş yetkiler ve takdir alanı tanır. Görünüşe göre hakemler bu takdiri kullanırken, uluslararası ticari tahkimdeki uzun yıllara dayanan tecrübelerini dikkate almakta ve bunu hem ticari hem de yatırım tahkiminde kullanmaktadır.

Tahkim yargılamasında çok önemli olan gizlilik ilkesi, ticari ve yatırım tahkimlerinde farklı şekilde mi ortaya konulur?

Ticari tahkimde gizlilik ilkesi önceliklidir. Bu nedenle ticari tahkim, günümüzde iş insanları tarafından mahkemeye kıyasla tercih edilmektedir. Yatırım tahkiminde ise ICSID Sözleşmesi ve çoğu BIT, karar ve usullerin gizliliği hakkında çok az şey söyler ya da hiçbir şey söylemez. Bununla birlikte, uygulamada bazen gizlilik ilkesi uygulanır. Yatırım tahkiminde sürecin şeffaflığı önceliklidir; tam da ilgili olduğu kişi çevresi nedeniyle. Burada kamu menfaatlerinin bulunduğu devlet menfaatleri söz konusudur. Bu yüzden sürecin şeffaflığı önemlidir.

Literatür, sürecin şeffaflığı veya gizliliğinin yalnızca taraflarca değil, esas olarak uyuşmazlığın konusuyla belirlendiğini belirtir. Uyuşmazlığın konusu nedir ve kimin hukuki menfaatleriyle ilgilidir? Ticari tahkimde işleyen, ticari işletmelerin ticari menfaatidir; yatırım uyuşmazlığında ise kamu menfaatidir.

Ayrıca ticari ve yatırım tahkiminin usul bakımından da birbirinden farklı olduğu belirtilebilir. Yatırım tahkimi, ticari tahkime göre daha tutarlı ve daha şeffaftır.

Gizlilik ve şeffaflık ilkesi, ticari tahkimi yatırım tahkiminden en çok ayıran husustur.

Ticari tahkim ile yatırım tahkimi arasındaki ayrımı yapmak zordur. Bazı akademisyenler, tarafların ve hukuki çerçevenin tek başına bu iki tahkim türünü ayırt etmek için yeterli ölçütler olmadığını düşünür. Konuyu doğru şekilde gündeme getirmek ve onu çözmek için doğru, en uygun yolu bulmak önemlidir.

En uygun yolun bulunması, uygun bir yasal çerçeve ile kolaylaştırılır. Bu, özellikle yakın zamanda uluslararası ticarette aktif katılımcılar hâline gelen ülkeler için geçerli olabilir. İç tahkime ilişkin kanunların veya kuralların geliştirilmesi önemlidir. Devlet ve kamu menfaatlerinin yanı sıra ticari menfaatlerin korunması için güvenceler sağlanmalıdır. Tahkim, daha çeşitli tahkim kanunları ve kurumları yoluyla da artırılmalıdır.

Anahtar kelimeler: Uluslararası Tahkim, Ticari Tahkim, Yatırım Tahkimi.

Kaynaklar:

Karl-Heinz Böckstiegel, “Commercial and Investment Arbitration: How Different Are They Today?” Arbitration International, The Journal of the London Court of International Arbitration (2012). Erişim: [Link]

Pieter Parmentier, “International Commercial Arbitration v International Investment Arbitration: Similar Game but Somehow Different Rules” (1 Mart 2018). SSRN’de erişilebilir: [Link]