Коммерческий и Инвестиционный Арбитраж: В чем разница между ними?

04.05.2021

Кетеван Кветенадзе

Арбитраж является одним из альтернативных способов урегулирования споров. Международный арбитраж особенно привлекателен и популярен при разрешении деловых споров.

Существует два типа международного арбитража: коммерческий арбитраж и инвестиционный арбитраж.

Коммерческий арбитраж рассматривает договорные споры между предпринимателями.

Инвестиционный арбитраж рассматривает споры, возникающие из инвестиционного соглашения, в котором одной стороной является коммерческое лицо, а именно иностранный инвестор, а другой стороной является государство, а именно «принимающее государство».

Из-за множества общих черт иногда бывает трудно увидеть разницу между ними. Поэтому в этой статье мы обсудим основные аспекты, которые отличает коммерческий арбитраж от инвестиционного арбитража.

Коммерческий арбитраж - это хорошо известный и традиционный вид арбитража, имеющий многолетнюю историю как внутри страны, так и за ее пределами. Инвестиционный арбитраж также существует уже довольно давно. Однако он начал приобретать известность в 1960-х годах и стал универсальным механизмом для разрешения международных споров только после того, как в 1959 году вступили в силу первые двусторонние инвестиционные соглашения (BIT), а в 1965 году Всемирный банк выпустил Конвенцию о разрешении международных инвестиционных споров (ICSID). На начальном этапе своего развития инвестиционный арбитраж не пользовался большой популярностью, и в нем в основном принимали активное участие только специалисты по международному публичному праву.

В настоящее время инвестиционный арбитраж рассматривается как средство разрешения споров в тысячах международных или инвестиционных соглашений, и многие практикующие арбитры, которые ранее работали только в сфере коммерческого арбитража, теперь работают как в коммерческом, так и в инвестиционном арбитраже.

Следует также отметить, что в случае инвестиционного арбитража стороны обращаются к ICSID, который ежегодно рассматривает сотни споров между государствами и иностранными компаниями.

Определение разницы между коммерческим и инвестиционным арбитражем иногда может быть трудным и часто вводящим в заблуждение.

Карл-Хайнц Бёкштигель, немецкий ученый-юрист, который также является практикующим арбитром, отмечает, что часто именно инвестиционные соглашения как правило содержат положение об «нормальное арбитражное соглашение», которое относится к институту коммерческого арбитража. Это соглашения, в которых одной стороной является корпорация, созданная иностранным инвестором в государстве, а другой стороной - предприятие того же государства.

Если мы внимательно посмотрим, то увидим, что это на самом деле инвестиционные отношения, и поэтому, соглашение должно быть не о коммерческом арбитраже, а об инвестиционном арбитраже.

И все же, в чем разница между этими двумя видами арбитража?

На самом деле ответ на этот вопрос не так прост.

Я постараюсь выделить подходы, признанные в литературе и практике, и кратко рассмотреть ключевые аспекты, которые отличают их друг от друга и характерны для каждого из них.

В этой статье основное внимание будет уделено правовой базе, в соответствии с которой действует каждый из них, процедурным вопросам обоих типов арбитража, применимому законодательству и принципам конфиденциальности и прозрачности.

Наиболее очевидное различие между коммерческим и инвестиционным арбитражем - правовая основа, на которой они действуют.

Для инвестиционного арбитража основными являются акты международного публичного права, в основном: двусторонний инвестиционный договор (BIT) и Конвенция Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ICSID), а также Договор к Энергетической хартии (ECT), Североамериканское соглашение о свободной торговле (NAFTA), Соглашение о свободной торговле Центральной Америки (CAFTA) и т.д. Что касается коммерческого арбитража, то основным международно-правовым актом, который играет важную роль, является Нью-Йоркская конвенция (Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений), которая регулирует признание и приведение в исполнение иностранных арбитражных решений.

Что касается внутреннего, национального законодательства, оно играет разную роль в каждом случае.

Коммерческий арбитраж процедурно регулируется императивными нормами страны, в которой проводится арбитраж. Однако бывают исключения. Например, когда стороны по договору исключают какой-либо национальный закон и ссылаются на принципы Международного института унификации частного права (Принципы UNIDROIT) или на различные комбинации или общие черты двух или более национальных законов.

В случае инвестиционного арбитража, если арбитраж проводится не в соответствии с международными инструментами, такими как ICSID или NAFTA, но в соответствии с правилами неправительственных организаций, таких как Международная торговая палата (ICC) или Лондонский международный арбитражный суд (LCIA), процедура должна соответствовать императивным нормам страны, в которой проводится арбитраж.

Национальное материальное право по большей части применяется к судебному арбитражу.Однако его также можно использовать в коммерческих и инвестиционных арбитражах: например, Инвестиционные соглашения между государством и иностранным инвестором в большинстве случаев прямо указывают на применение материального права принимающего государства. Здесь мы сталкиваемся с рядом трудностей, например, с существующим законодательством на момент заключения контракта, которое затем было изменено.

Национальное право также имеет свое место в инвестиционном арбитраже, который регулируется международными соглашениями.

Конвенции (ICSID, BIT), помимо норм международного права, также относятся к законодательству принимающего государства. Инвестиции иностранного инвестора подпадают под юрисдикцию принимающей страны и, следовательно, должны подлежать изменениям в законодательстве. Однако это изменение не должно ухудшить состояние инвестора.

Арбитражное разбирательство регулируется всеми обязательными положениями применимого арбитражного законодательства. В случае коммерческого арбитража это национальное право, зависящее от местонахождения арбитража, а в случае инвестиционного арбитража - применимые международные договоры.

Однако в основном они содержат очень небольшое количество императивных норм- только основные процессуальные нормы. Более подробную информацию можно найти в соответствующих законах о самом арбитраже.

Как и применимое право, правила арбитража наделяют трибунал широкими полномочиями и дискреционным правом в ходе разбирательства.

Оказывается, что при реализации этого права на свободу действий арбитры учитывают свой многолетний опыт работы в международном коммерческом арбитраже и используют его как в коммерческом, так и в инвестиционном арбитраже.

Представлен ли по-разному принцип конфиденциальности, который так важен в арбитражных разбирательствах, в коммерческих и инвестиционных арбитражах?

Принцип конфиденциальности в коммерческом арбитраже имеет первостепенное значение. Вот почему сегодня бизнесмены предпочитают коммерческий арбитраж суду. В случае инвестиционного арбитража Конвенция ICSID и большинство BIT почти ничего не говорят о конфиденциальности решений и процедур. Однако иногда на практике применяется принцип конфиденциальности. В случае инвестиционного арбитража прозрачность процесса является приоритетом именно из-за круга лиц, к которым он относится. Это государственные интересы, за которыми стоит общество. Поэтому важна прозрачность процесса.

В юридической литературе говорится, что прозрачность и конфиденциальность процесса определяется не только сторонами, но прежде всего предметом спора. Что является предметом спора и с какими законными интересами он связан? В случае коммерческого арбитража, если это коммерческий интерес субъектов предпринимательства, в случае инвестиционного спора это общественный интерес.

Можно сказать, что коммерческий и инвестиционный арбитраж процедурно отличаются друг от друга, инвестиционный арбитраж более последователен и прозрачен, чем коммерческий арбитраж. Принцип конфиденциальности и прозрачности - это то, что больше всего отличает коммерческий арбитраж от инвестиционного арбитража.

Трудно провести грань между коммерческим и инвестиционным арбитражем. Некоторые ученые считают, что стороны и правовая база сами по себе не являются достаточными критериями, по которым можно различать эти два типа арбитража. Мы должны обращать внимание на характер спора и его юридический результат, масштаб его воздействия, юридический интерес которого поставлен на карту. Разница между коммерческим и инвестиционным арбитражем имеет не только теоретическое, но и большое практическое значение.

Важно правильно поднять вопрос и найти правильный, оптимальный способ его решения. Нахождению оптимального пути способствует соответствующая законодательная база. Это может быть особенно актуально для стран, которые недавно стали активными участниками международной торговли. Важно разработать законы или правила внутреннего арбитража. Должны быть предоставлены гарантии защиты государственных и общественных, а также коммерческих интересов. Арбитраж также должен быть увеличен в форме более разнообразных законов и институтов об арбитраже.

Ключевые слова: международный арбитраж, коммерческий арбитраж, инвестиционный арбитраж.

Источники:

• Karl-Heinz Böckstiegel, “Commercial and Investment Arbitration: How Different Are They Today?” Arbitration International, The Journal of the London Court of International Arbitration (2012)  доступно на: [Link]

• Pieter Parmentier, “International Commercial Arbitration v International Investment Arbitration: Similar Game but Somehow Different Rules” (March 1, 2018).  доступно на SSRN: [Link]